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ADR方式對仲裁工作的幾點啟示

來源:法智律師事務所 作者:法智律師事務所 關注:548 時間:2017-11-26

ADR方式對仲裁工作的幾點啟示

    雷西萍

去年10月,受西安仲裁委之派,我有幸參加了西北政法大學與麻州大學聯合舉辦的“ADR”培訓班。在此之前,雖然我在工作中也經常運用調解來解決糾紛,但卻并不能將其體系化、理論化。這次培訓使我對調解有了新的了解,也讓我學到了很多知識,尤其是調解的基本原則、操作程序以及具體的方法等。這對我以后的仲裁生涯有著重要的影響和作用。在此,我愿將我的學習感受與大家分享。

ADR來源于美國,是Alternative Dispute Resolution 的縮寫,在我國通常稱為替代性糾紛解決機制或非訴訟糾紛解決方式。由于本次ADR培訓的內容主要是調解,因此,本文將主要圍繞仲裁調解的有關內容展開。在此之前,我們不妨先對國內外的調解的定義作必要樹立。在我國,調解通常是指由中立第三方主持或協調,通過討論協商、排解疏導等方式,幫助糾紛當事人自愿達成協議,進而解決糾紛的活動。而在國外,法學家們卻發展出了“理想主義”和“現實主義”兩種定義方式。所謂“理想主義方式”的調解是指“參與人在一名或多名中立者的輔助下,系統地明確正點,并在此基礎上研究解決方案、考慮多種選擇,最終達成滿足各方需要的結果的進程。”而“現實主義方式”的調解則是指“糾紛當事人與調解人進行交流并試圖消除他們之間異議的糾紛解決程序”。從各國的規定來看,各國制定法對調解的定義也不統一,這是由調解制度的多樣性所決定的——調解的主體可以是經驗豐富的仲裁員、法官、律師,也可以是受過簡單培訓的調解人員主持,還可以由個人或專業機構來主持;可以是有償的也可以是無償的。在英國,根據英國《民事訴訟規則》的解釋,ADR是“除通常的審判程序之外,其他的一些列糾紛解決的方式”。而調解則是“這樣一個決策過程:當事人受到第三方(調解人)的協助;而調解人試圖使該決策過程更加順利,并且試圖幫助當事人取得他們都能夠接受的結果”,這個定義與我國對民商事調解所下的定義似乎有所差異,但是,它們都把調解視為糾紛解決的一個過程,都是通過雙方的協商達成協議來解決糾紛的。

在對調解的定義作簡單梳理之后,我想結合這次調解培訓學習及在仲裁工作中的調解時間,談幾點體會。

一、中立的立場是仲裁調解工作的原則和基礎

立場中立是這次調解培訓一再強調的內容。在調解過程中,仲裁員只有時刻將保持中立的立場作為基本原則,才能得到當事各方的充分信任,讓他們相信仲裁員在公正、公平的調解他們的糾紛。那么,仲裁員該怎樣保持中立呢?我的一貫做法是,注重自己的一言一行,態度不因當事人的身份地位有所不同,不歧視和偏袒任何乙方,尤其是對于弱勢一方當事人給予充分的人文關懷,以避免他對仲裁員的公正性產生懷疑。

在筆者看來,中立立場至少應包含以下三個方面的內容。第一,要讓當事人雙方充分信任你是站在公立的立場調解,出于公心沒有任何私心雜念。第二,我們每個仲裁員在調解案件中一定要注意自己的言行舉止,不要流露出對任何一方的喜好和厭惡,不能讓當事人感覺到你不能公正調解他們的糾紛,“一碗水端不平”,進而對你有不滿的抵觸情緒。第三,作為首席仲裁員在調解中不僅自己要有中立的態度,還應影響其他仲裁人員保持中立的立場,注重保持中立調解的基本原則和方法,不能有任何的私心雜念和情感色彩在其中。因此,仲裁員在調解過程中的中立立場的角色定位是調解的原則和基礎。

二、調解的時機把握很重要

仲裁員的調解活動是放在庭審前,還是庭審中,抑或是庭審之后進行呢?筆者認為,調解可以根據調解案件的不同,分別在庭審前、庭審中或庭審后進行。在此過程中,實際的把握往往對調解的成敗有著重要的影響:

庭審前可調解案件的特點:這類案件一般是申請主體比較單一,糾紛的法律關系比較明確,案件的爭議標的并不打。有時雙方就是在“賭氣”,這時盡量介入調解說服工作,讓雙方靜下心來算算賬,再打下去沒有什么意義,只能是勞民傷財,讓雙方各讓一步,最終達成調解協議。因此,此類案件完全可以在庭審前進行,化解雙方的矛盾解決糾紛。

庭審中可調解案件的特點:這類案件一般爭議的主體為多方、法律關系較復雜,爭議標的交大。由于雙方對案件的爭議和糾紛各執一詞,往往當事人對法律的認知有差異性 ,這樣就要通過庭審中查明案情事實將爭議的法律關系辯明,使各方充分了解到他們的主張那些在法律上能夠站得住腳,那些請求能夠獲得法律的保護。這時再進行調解能夠達到事半功倍的效果,從而使復雜的案件能夠得到簡單有效地處理,以達到各方滿意的效果,所以這類的案件在庭審中進行調解時機最佳。

庭審后可調解案件的特點:這類案件一般申請主體為多方,爭議標的特別巨大,標的的數額也不明確,當事人爭議的法律關系多樣化。該類案件就需要通過庭審查明案件事實,庭審過程中雙方之一的標的需要借助第三方中立評估機構來確定。如:索要工程款案件,讓施工方明確哪些項目應當列入決算,哪些項目不應當計入;也讓給付工程款一方明確如果長期拖欠工程款有可能造成損失的不斷擴大、違約金和利息的不斷增加等不利法律后果,讓各方明白以調解方式結案時他們降低損失解決紛爭的最佳途徑。這類案件必須在庭審結束后來進行調解。

只有掌握了以上三個階段的特點、把握了這三個階段的時機,才能達到我們仲裁員調解工作的高效化。

三、打破調解中的僵局,掌握局勢、控制場面是關鍵

仲裁員在調解案件過程中,如果當事人情緒比較激動,有失控甚至喪失理智的危險,就會導致意想不到的情況發生,進而迫使調解出現僵局,無法進行。那么,有沒有一種方法可以打破僵局,讓當事人回歸理性、心平氣和地坐下來解決糾紛呢?筆者認為,這里的關鍵在于仲裁員要能夠掌握局勢、控制場面。而要做到這一點,必須注意以下幾個問題:

首先,應收集各方的信息,吃透案情、熟悉與案件有關的法律,找出當事人認識上的共同點和差異。只要找對癥結,仲裁員很容易就能打破被動,將局勢控制在自己手中。

其次,讓各方充分傾訴,積極傾聽當事人的心聲——讓被違約方宣泄不滿和憤怒,使其情緒得以釋放;使違約方認識到自己的違約行為造成了被違約方的損失,感到后悔甚至當場向對方道歉。不過,仲裁員在這一過程中但應當注意,要保持糾紛當事人的情緒宣泄適度,而不能無休止的放任。

再次,為緩解緊張激動的情緒,可背靠背做工作。對那些蠻不講理、信口開河甚至惡語傷人情緒容易失控的當事人,我們應以低沉的聲音和平和的心態對其做工作,曉之以理、動之以情,使他們心平氣和。同時,最好是背靠背的做工作,以避開雙方當事人的惡言惡語和刺激性的人身攻擊,防止矛盾升級。如果能待其恢復理性后再進行調解工作,控制局勢、打破僵局也就不難實現。

最后,要針對不同的調解對象不斷地調整調解的思路,以免調解進入僵局。仲裁員應當從每個調解對象的升上找出其個性特點,尤其是對那些不容易可知自己的當事人,要讓其冷靜下來,瓶頸的對待他,鄭重的告誡他無理取鬧是不會有好結果的,鬧的越厲害并不表示他有理,使其認識到對人惡言惡語是喪失理智的行為,中傷他人的人身攻擊是要承擔法律責任的,只有冷靜下來、心平氣和才是解決問題的最好方法。

四、風險提示是調解中重要的環節

風險提示是調解中重要的環節。這一點不僅在調解培訓課上有專門強調,而且事后的仲裁調解時間也讓我對此有充分認識。調解培訓結束后,我曾有幸使用了風險提示這一方法對一起商品房買賣糾紛案件進行了調解。案件的大致情況是這樣:

200611月,陳某在某開發商處購得商品房一套,申請請求仲裁裁定開發商交付房屋,并支付延期交房的違約金。該開發商辯稱陳某未及時受訪,現無房可交。在審理中,我所在的仲裁庭查明了以下事實:開發商是與村民小組在集體土地上聯合開發的商品住宅樓,且五證未有辦理。開發商違反了我國法律強制性的規定,顯系無效合同,無效合同自始無效;先申請人申請要求交房,被申請方不愿交房。我們都清楚無效合同的處理辦法為“雙返原則”,合同不能再繼續履行。

在這種情況下,我給申請方陳某做工作,建議其與開發商進行調解才能最大化的保護她的利益。按照對無效合同處理的法律規定,陳某主張交房和承擔違約金是不能得到法律支持,在這里我風險提示陳某無效合同不能再繼續履行。因此,交房的請求不能得到保護也更談不上違約金的賠償問題,只有調解可以讓開發商讓步,也只有通過調解才能達到讓開發商給予陳某一定的因房屋升值而造成的損失。從而,最大限度的保護了陳某的利益,陳某聽取了我的風險提示建議,與開發商最終達成調解協議,解決了該商品房買賣糾紛。這起案件讓我進一步認識到了“風險提示”在調解中的重要作用和意義。

五、調解中的細節處理時決定成敗的因素之一

ADR培訓課上介紹的許多調解細節和做法讓我覺得非常受用,在這里,想簡單與大家分享一下幾種:

(一)巧妙運用語言的藝術

一是運用友善的語言,取得當事人的信任。只有這樣,才能通過感情交流引起當事人心里上的共鳴和震撼,讓糾紛當事人相信你是善意的、是以關心愛護他們為出發點的。而且,也只有在此基礎上,方能擺事實、講道理,做到情理相通。

二是運用通俗易懂的語言,把格式化的專業法律術語變為淺顯明白的大眾語言。只有這樣,當事人才能更好地聽懂你要表達的內容,讓當事人明白其中的道理。仲裁員面對的是社會各個層次,不同的執業、不同的性格的各類人群,其中有許多都不清楚法律的具體規定或只是略知皮毛。在必要時運用言語、典故、民間故事、俗語、順口溜等幽默的語言,如“冤家宜解不宜結”、“千里捎書只為墻,讓他三尺又何妨;萬里長城今猶在,不見當年秦始皇”、“讓一步風平浪靜,退三尺海闊天空”等,不僅可以避免當事人因聽不懂而誤解仲裁員,也可以讓當事人充分感受到其中的道理。

三是因人制宜,隨時隨地調整調解語言。仲裁員遇到的當事人千差萬別,對待不同的當事人要隨時有一時的調整表達方式,根據當事人所受的教育背景、文化程度、從事的執業、性別、年齡、性格、生活環境、心理素質以及調解時應對的不同情況采用不同的語言方法,必要時也可以改編成虎和自己的角色,拉近自己與當事人的距離,使人感到親切,從而為緩解矛盾增進信任打下良好基礎。

總之,巧妙運用語言的藝術,掌握好語言交流的技巧,充分發揮語言的魅力,善于打動當事人的心弦,不但可以使當事人容易和園藝接受仲裁員的觀點和建議,也可以確保調解工作的順利開展,使糾紛圓滿成功解決。

(二)洞察當事人的請求動機和心理狀態

了解當事人心理活動的一般規律,把握其個性特征和心理狀態,有的放矢地采取不同的溝通方法,可以對當事人施加積極的心理影響,有效舒緩各方的心理,化解紛爭。

一是借鑒望、聞、問、切四診法的中醫醫學理論。“望”:是通過觀察當事人的面部表情和肢體動作,調解人員可以捕捉到當事人的內心活動和情緒反映,探尋其在應對訴訟中的積極與消極心態。如當事人面紅耳赤、情緒激動這表明其訴訟預期較高;當事人表情冷漠這可推知其心態消極,但調解人員也要注意識別當事人的虛假表現。“聞”:是通過傾聽當事人的訴說,調解人員可以初步了解案情,確定當事人的訴訟請求。根據其語速塊面、語音語調的高低、語言表達的條理性,還可以了解當事人的文化水平、社會閱歷和性格類型,但調解員也要注意克服先入為主的心理。“問”:是調解人員通過對當事人提問既有助于查清事實真相,又可以從當事人的回答中推斷出其是否存在掩飾、僥幸、矛盾的心理。同時也能反映出當事人的某些性格特點,如反應能力、心理承受能力、語言表達能力等。“切”:是調解人員應綜合分析手機到的各類信息,了解當事人的訴求心理承受底線,把握雙方爭議的焦點和分歧大小,從而判斷當事人之間有無協商的可能。

二是采用“對癥下藥法”:(1)對脾氣暴躁、性情直率、情緒變化快的當事人,宜“冷”不宜“熱”。應讓他充分發表意見,宣泄內心情緒,而調解人員則應耐心聽取他的敘述,不要打斷他的講話,待其恢復理智、情緒平靜后,再直接指出他在此矛盾糾紛中的是非對錯,因為調解員真誠的態度會使他得到尊重,感到自己的重要,加深他對調解人員的信任度,調解人員只有在此基礎上進行勸說,語言才會顯得更具有說服力。(2)對態度持重、因循守舊、固執己見的當事人,宜“緩”不宜“急”。調解人員不應用急切的講話方式壓服他,而應先從一些簡單的問題開始,打消他的對立情緒,鼓勵和激發他說出拒不合作的真實理由,弄清他的真實想法,然后向他講解相關案例,結合情、理、法向他闡明相應的責、權、利,使他自然而然地接受調解人員提出的建議、意見。(3)對能言善辯、蠻不講理、心存僥幸的當事人,宜“硬”不宜“軟”。調解人員可以出師真實全面的事實證據,抓住他理由不足、邏輯混亂等弱點,明確、果斷地指出他在糾紛中的是非和責任,不給他發揮能言善辯的機會,必要時可以對他進行批評教育,挫敗他的銳氣,打消他心存僥幸的想法,讓他在事實和法律面前心服口服。(4)對敏感孤僻、缺乏主見、生性軟弱的當事人,宜“細”不宜“粗”。調解人員要善于從當事人的角度分析問題,真誠的與他交流,耐心疏導,激勵他說出內心真實的想法,幫助他分析解決矛盾糾紛的利弊,還可以提出一些具體方案供他參考。

另外,美國老師對我們培訓師,我注意到一些細節做法,是非常值得我們借鑒的。比如,為了緩解糾紛雙方的緊張情緒,在調解中有許多能讓雙方冷靜下來的做法。雙方唇槍舌劍情緒異常激動時,給當事人道上已被咖啡或是茶水,這樣有助于他們緩解緊張情緒;也可以讓他們將外套脫下,使緊張的情緒放松下來;在漫長的調解過程中,一旦出現僵局可讓各方稍事休息;值得特別強調的是,一些幽默的小笑話更能緩解調解的氛圍。總之,在民商事調解的過程中,許多的細節非常重要,有時候有可能一個很小的細節沒有做到位,導致調解失敗。因此,我認為調解中的細節是決定成敗的重要因素之一。

六、調解工作成果的鞏固:達成調解協議

在調解協議未達成之前,仲裁員的許多工作成果不能得到體現,更不能解決當事人的紛爭,做到案結事了。因此,我認為調解成果的鞏固——達成調解協議,制作仲裁調解書,是仲裁調解工作的關鍵所在。但調解書的制作應注意以下幾個問題:

一是調解書制作應當及時。由我主持調解但未達成調解協議的許多案件告訴我,及時的制作調解書很有必要。仲裁員通過擺事實講道理,反復做工作促成糾紛主體的相互妥協和諒解,進而達成解決糾紛的意向來之不易,應當及時的制作調解書,以免糾紛主體反悔。

二是調解書要具體明確,便于履行。調解書與仲裁裁決書具有同等法律效力,是當事人申請強制執行的依據,對雙方均有約束力,當事人不能任意反悔,因此,仲裁員在制作調解書時應以審慎的態度,明確當事人各方達成的每項條款,如履行的時間、具體金額、合同解除、逾期支付債務利息和仲裁費的承擔,以及仲裁調解協議生效的時間等,一邊時候能實現好操作、好履行、好執行。

三是調解書沒有在正式簽發之前調解筆錄的形式很重要,仲裁員在調解結束后必須及時讓當事人在筆錄上簽字蓋章,是調解的內容固定下來,防止當事人反悔。

結束語

    我國有著悠久的調解傳統,現在又有構建和諧社會,行政機關、司法機構、人民調解組織、社會團體,紛紛加大調解工作的力度,強化調解功能的大背景。在這種情況下,我們接受了美國的ADR調解培訓,有著更加深遠的意義。仲裁作為一種重要的ADR手段,與調節也有緊密的聯系。這次ADR培訓不僅讓我學會了調解的原則,如何打破僵局,以及調解技巧的運用,特別是注重細節方面讓我受益匪淺,也讓我對仲裁工作中的調解有了更加深刻的認識。

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